Qu’est-ce qu’une fiduciaire ?
Un fiduciaire est une personne ou une organisation qui agit au nom d’une ou plusieurs autres personnes, en faisant passer les intérêts de ses clients avant les leurs, avec le devoir de préserver la bonne foi et la confiance. Être un fiduciaire exige donc d’être tenu juridiquement et éthiquement d’agir au mieux des intérêts de l’autre.
Un fiduciaire peut être responsable du bien-être général d’une autre personne (par exemple, le tuteur légal d’un enfant), mais sa tâche consiste souvent à gérer les finances d’une autre personne ou d’un groupe de personnes, par exemple. Les gestionnaires de fonds, les conseillers financiers, les banquiers, les agents d’assurance, les comptables, les exécuteurs testamentaires, les membres du conseil d’administration et les dirigeants d’entreprise ont tous une responsabilité fiduciaire.
Points clés à retenir
- Un fiduciaire est légalement tenu de faire passer les intérêts de son client avant les siens.
- Les obligations fiduciaires apparaissent dans toute une série de relations d’affaires, notamment celles d’un fiduciaire et d’un bénéficiaire, des membres du conseil d’administration et des actionnaires d’une société, ainsi que des exécuteurs testamentaires et des légataires.
- Un fiduciaire d’investissement est toute personne ayant la responsabilité légale de gérer l’argent de quelqu’un d’autre, comme un membre du comité d’investissement d’une organisation caritative.
- Les conseillers en investissement agréés ont une obligation fiduciaire envers leurs clients ; les courtiers doivent simplement satisfaire à la norme d’aptitude moins stricte, qui n’exige pas de faire passer les intérêts du client avant les leurs.
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Comprendre les obligations fiduciaires
Les responsabilités et les devoirs d’un fiduciaire sont à la fois éthiques et juridiques. Lorsqu’une partie accepte sciemment une obligation fiduciaire au nom d’une autre partie, elle est tenue d’agir dans le meilleur intérêt du mandant, c’est-à-dire du client ou de la partie dont elle gère les actifs. C’est ce que l’on appelle la « norme de prudence », une norme qui découle à l’origine d’une décision de justice de 1830. Cette formulation de la règle de la personne prudente exigeait qu’une personne agissant en qualité de fiduciaire agisse avant tout en tenant compte des besoins des bénéficiaires. Il faut veiller strictement à ce qu’aucun conflit d’intérêts ne survienne entre le fiduciaire et son mandant.
Le fiduciaire est censé gérer les actifs au profit de l’autre personne, plutôt qu’à son propre profit, et ne peut pas tirer de bénéfice personnel de sa gestion des actifs.
Dans de nombreux cas, aucun profit ne doit être tiré de la relation, à moins qu’un consentement explicite ne soit accordé au moment où la relation débute. Par exemple, au Royaume-Uni, les fiduciaires ne peuvent pas tirer profit de leur position, selon un arrêt de la Haute Cour anglaise, Keech vs. Sandford
(1726). Si le mandant donne son consentement, le fiduciaire peut alors conserver les avantages qu’il a reçus ; ces avantages peuvent être soit monétaires, soit définis plus largement comme une « opportunité ».
Les obligations fiduciaires apparaissent dans une grande variété de relations d’affaires communes, notamment
- Fiduciaire et bénéficiaire (le type le plus courant)
- Membres du conseil d’administration et actionnaires des entreprises
- Exécuteurs testamentaires et légataires
- Gardiens et pupilles
- Promoteurs et souscripteurs d’actions
- Avocats et clients
- Sociétés d’investissement et investisseurs
- Compagnies/agents d’assurance et assurés
Relation fiduciaire entre le fiduciaire et le bénéficiaire
Les arrangements successoraux et les fiducies mises en œuvre impliquent à la fois un fiduciaire et un bénéficiaire. Une personne physique désignée comme fiduciaire d’un trust ou d’une succession est le fiduciaire, et le bénéficiaire est le mandant. En vertu d’une obligation de fiduciaire/bénéficiaire, le fiduciaire a la propriété légale des biens ou des actifs et détient le pouvoir nécessaire pour gérer les actifs détenus au nom du trust. En droit successoral, le fiduciaire peut également être connu comme l’exécuteur testamentaire de la succession.
Notez que le fiduciaire doit prendre des décisions qui sont dans le meilleur intérêt du bénéficiaire car ce dernier détient un titre de propriété équitable
. La relation fiduciaire/bénéficiaire est un aspect important de la planification successorale globale, et il convient de veiller tout particulièrement à déterminer qui est désigné comme fiduciaire.
Les politiciens mettent souvent en place des trusts aveugles afin d’éviter des scandales de conflits d’intérêts réels ou perçus. Une fiducie sans droit de regard est une relation dans laquelle un fiduciaire est chargé de tous les investissements du corpus (actifs) d’un bénéficiaire sans que ce dernier ne sache comment le corpus est investi. Même si le bénéficiaire n’en a pas connaissance, le fiduciaire a l’obligation fiduciaire d’investir le corpus selon les normes de conduite d’une personne prudente.
Relation fiduciaire entre les membres du conseil d’administration et les actionnaires
Une obligation fiduciaire similaire peut être exercée par les administrateurs de sociétés, car ils peuvent être considérés comme des fiduciaires pour les actionnaires s’ils siègent au conseil d’administration d’une société, ou comme des fiduciaires pour les déposants s’ils siègent au conseil d’administration d’une banque. Les obligations spécifiques sont les suivantes :
Le devoir de diligence
Le devoir de diligence s’applique à la manière dont le conseil d’administration prend des décisions qui affectent l’avenir de l’entreprise. Si le conseil d’administration vote pour élire un nouveau PDG, par exemple, la décision ne doit pas être prise uniquement sur la base des connaissances ou de l’opinion du conseil d’administration sur un candidat possible ; il est de la responsabilité du conseil d’administration d’examiner tous les candidats viables pour s’assurer que la meilleure personne pour le poste est choisie.
L’obligation d’agir de bonne foi
Même après avoir raisonnablement examiné toutes les options qui lui sont présentées, le conseil d’administration a la responsabilité de choisir celle qui lui semble la plus conforme aux intérêts de l’entreprise et de ses actionnaires.
Le devoir de loyauté
Le devoir de loyauté signifie que le conseil d’administration est tenu de ne pas faire passer d’autres causes, intérêts ou affiliations avant son allégeance à l’entreprise et aux investisseurs de l’entreprise. Les membres du conseil d’administration doivent s’abstenir de toute relation personnelle ou professionnelle qui pourrait faire passer leur propre intérêt ou celui d’une autre personne ou entreprise avant l’intérêt de la société.
Si un membre d’un conseil d’administration est reconnu coupable de violation de son obligation fiduciaire, il peut être tenu responsable devant un tribunal par la société elle-même ou ses actionnaires.
Contrairement à la croyance populaire, il n’y a pas de mandat légal pour qu’une société maximise le rendement des actionnaires.
Relation fiduciaire entre l’exécuteur testamentaire et le légataire
Les activités fiduciaires peuvent également s’appliquer à des transactions spécifiques ou ponctuelles. Par exemple, un acte fiduciaire est utilisé pour transférer des droits de propriété dans le cadre d’une vente lorsque le fiduciaire doit agir en tant qu’exécuteur de la vente au nom du propriétaire du bien. Un acte fiduciaire est utile lorsqu’un propriétaire souhaite vendre mais qu’il est incapable de gérer ses affaires pour cause de maladie, d’incompétence ou d’autres circonstances et qu’il a besoin de quelqu’un pour le remplacer.
Un fiduciaire est tenu par la loi de révéler à l’acheteur potentiel l’état réel du bien vendu, et il ne peut tirer aucun avantage financier de la vente. Un acte fiduciaire est également utile lorsque le propriétaire est décédé et que ses biens font partie d’une succession qui doit être surveillée ou gérée.
Relation fiduciaire entre tuteur et pupille
Dans le cadre d’une relation de tutelle, la tutelle légale d’un mineur est transférée à un adulte désigné. En tant que fiduciaire, le tuteur est chargé de veiller à ce que l’enfant mineur ou le pupille reçoive les soins appropriés, ce qui peut inclure de décider où le mineur va à l’école, qu’il bénéficie de soins médicaux appropriés, qu’il soit discipliné de manière raisonnable et que son bien-être quotidien reste intact.
Un tuteur est désigné par le tribunal d’État lorsque le tuteur naturel d’un enfant mineur n’est plus en mesure de s’occuper de l’enfant. Dans la plupart des États, la relation entre le tuteur et le curateur reste intacte jusqu’à ce que l’enfant mineur atteigne l’âge de la majorité.
Relation fiduciaire entre l’avocat et son client
La relation fiduciaire avocat/client est sans doute l’une des plus strictes. La Cour suprême des États-Unis déclare que le plus haut niveau de confiance doit exister entre un avocat et son client – et que l’avocat, en tant que fiduciaire, doit agir en toute équité, loyauté et fidélité dans chaque représentation et chaque relation avec son client.
Les avocats sont tenus responsables des violations de leurs obligations fiduciaires par le client et sont responsables devant le tribunal dans lequel ce client est représenté lorsqu’une violation se produit.
Relation fiduciaire entre le mandant et l’agent
Un exemple plus générique d’obligation fiduciaire réside dans la relation mandant/mandataire. Toute personne physique, société, partenariat ou agence gouvernementale peut agir en tant que mandant ou mandataire pour autant que la personne ou l’entreprise ait la capacité juridique de le faire. Dans le cadre d’une obligation de mandant/mandataire, un agent est légalement désigné pour agir au nom du mandant sans conflit d’intérêts.
Un exemple courant de relation mandant/mandataire qui implique une obligation fiduciaire est un groupe d’actionnaires en tant que mandants qui élisent la direction ou des personnes C-suite pour agir en tant que mandataires. De même, les investisseurs agissent en tant que mandants lorsqu’ils choisissent des gestionnaires de fonds d’investissement comme agents pour gérer des actifs.
Fiduciaire d’investissement
Bien qu’il puisse sembler qu’un fiduciaire d’investissement soit un professionnel de la finance (gestionnaire de fonds, banquier, etc.), un « fiduciaire d’investissement » est en fait toute
personne qui a la responsabilité légale de gérer l’argent de quelqu’un d’autre. Cela signifie que si vous vous êtes porté volontaire pour siéger au comité d’investissement du conseil d’administration de votre organisation caritative locale ou d’une autre organisation, vous avez une responsabilité fiduciaire. Vous avez été placé dans une position de confiance, et la trahison de cette confiance peut avoir des conséquences.
De plus, le fait d’engager un expert en finances ou en investissements ne dispense pas les membres du comité de toutes leurs tâches. Ils ont toujours l’obligation de sélectionner et de contrôler avec prudence les activités de l’expert.
La règle d’adéquation
Les courtiers, qui sont souvent rémunérés à la commission, ne doivent généralement remplir qu’une obligation d’aptitude. Celle-ci est définie comme la formulation de recommandations conformes aux besoins et aux préférences du client sous-jacent. Les courtiers-négociants sont réglementés par l’autorité de régulation du secteur financier (FINRA) selon des normes qui les obligent à faire des recommandations appropriées à leurs clients.
Au lieu de devoir placer leurs intérêts en dessous de ceux du client, la norme d’adéquation se contente de préciser que le courtier doit raisonnablement croire que toute recommandation faite convient au client, en termes de besoins financiers, d’objectifs et de circonstances uniques. Une distinction essentielle en termes de loyauté est également importante : le devoir principal d’un courtier est envers son employeur, le courtier pour lequel il travaille, et non envers ses clients.
Il faut également s’assurer que les coûts de transaction ne sont pas excessifs et que leurs recommandations ne sont pas inappropriées pour le client. Les exemples qui peuvent enfreindre le principe d’adéquation comprennent les opérations excessives, le fait de modifier le compte simplement pour générer davantage de commissions et le fait de changer fréquemment les actifs du compte pour générer des revenus de transaction pour le courtier.
En outre, la nécessité de divulguer les conflits d’intérêts potentiels n’est pas une exigence aussi stricte pour les courtiers ; un investissement doit seulement être adapté, il ne doit pas nécessairement être cohérent avec les objectifs et le profil de l’investisseur individuel.
Un courtier suit la norme d’aptitude : Les choix d’investissement doivent être adaptés au client, mais peuvent être plus avantageux pour le courtier que la meilleure option ; la responsabilité première du courtier est envers son entreprise, et non envers son client.
La norme d’adéquation peut finir par provoquer des conflits entre un courtier et son client. Le conflit le plus évident concerne l’indemnisation. Dans le cadre d’une norme fiduciaire, il serait strictement interdit à un conseiller en investissement d’acheter un fonds commun de placement ou un autre investissement pour un client, car cela lui permettrait de percevoir des honoraires ou une commission plus élevés qu’une option qui coûterait moins cher au client – ou lui rapporterait plus.
Selon la condition d’adéquation, tant que l’investissement convient au client, il peut être acheté pour le client. Cela peut également inciter les courtiers à vendre leurs propres produits avant d’entrer en concurrence pour des produits qui peuvent coûter moins cher.
Adéquation vs. norme fiduciaire
Si votre conseiller en investissement est un conseiller en investissement enregistré (RIA), il partage la responsabilité fiduciaire avec le comité d’investissement. En revanche, un courtier, qui travaille pour une société de courtage, ne peut pas le faire. Certaines sociétés de courtage ne veulent pas ou n’autorisent pas leurs courtiers à être fiduciaires.
Les conseillers en investissement, qui sont généralement rémunérés, sont liés à une norme fiduciaire qui a été établie dans le cadre de la loi sur les conseillers en investissement de 1940. Ils peuvent être réglementés par la SEC ou par les autorités de régulation des valeurs mobilières des États. La loi définit de manière assez précise ce qu’est un fiduciaire et stipule un devoir de loyauté et de diligence, ce qui signifie que le conseiller doit faire passer les intérêts de son client avant les siens.
Par exemple, le conseiller ne peut pas acheter des titres pour son compte avant de les acheter pour un client et il lui est interdit d’effectuer des transactions qui pourraient entraîner des commissions plus élevées pour le conseiller ou son entreprise d’investissement.
Cela signifie également que le conseiller doit faire de son mieux pour s’assurer que les conseils en matière d’investissement sont donnés sur la base d’informations précises et complètes – essentiellement, que l’analyse est approfondie et aussi précise que possible. Il est important d’éviter les conflits d’intérêts lorsque l’on agit en tant que fiduciaire, et cela signifie que le conseiller doit divulguer tout conflit potentiel visant à faire passer les intérêts du client avant ceux du conseiller.
En outre, le conseiller doit placer les transactions sous la norme de « meilleure exécution », ce qui signifie qu’il doit s’efforcer de négocier les titres avec la meilleure combinaison de faible coût et d’exécution efficace.
La règle fiduciaire de courte durée
Alors que le terme « convenance » était la norme pour les comptes transactionnels ou les comptes de courtage, le Department of Labor Fiduciary Rule, a proposé de durcir les choses pour les courtiers. Toute personne ayant de l’argent de retraite sous gestion, qui ferait des recommandations ou des sollicitations pour un IRA ou d’autres comptes de retraite fiscalement avantageux, serait considérée comme un fiduciaire tenu d’adhérer à cette norme, plutôt qu’à la norme de convenance qui était autrement en vigueur.
La règle fiduciaire a été mise en œuvre pendant longtemps, et finalement sans succès. Proposée à l’origine en 2010, elle devait entrer en vigueur entre le 10 avril 2017 et le 1er janvier 2018. Après l’entrée en fonction du président Trump, elle a été reportée au 9 juin 2017, avec une période de transition pour certaines exemptions allant jusqu’au 1er janvier 2018.
Par la suite, la mise en œuvre de tous les éléments de la règle a été repoussée au 1er juillet 2019. Avant cela, la règle a été annulée à la suite d’une décision de juin 2018 de la cinquième cour de circuit américaine.
Risques liés au fait d’être un fiduciaire
La possibilité qu’un fiduciaire/agent ne travaille pas de manière optimale dans l’intérêt du bénéficiaire est appelée « risque fiduciaire ». Cela ne signifie pas nécessairement que le fiduciaire utilise les ressources du bénéficiaire à son propre profit ; il peut s’agir du risque que le fiduciaire n’obtienne pas la meilleure valeur pour le bénéficiaire.
Par exemple, une situation dans laquelle un gestionnaire de fonds (agent) effectue plus de transactions que nécessaire pour le portefeuille d’un client est une source de risque fiduciaire parce que le gestionnaire de fonds érode lentement les gains du client en encourant des coûts de transaction plus élevés que nécessaire.
En revanche, une situation dans laquelle une personne physique ou morale légalement désignée pour gérer les actifs d’une autre partie utilise son pouvoir de manière contraire à l’éthique ou illégale pour en tirer un avantage financier ou servir ses propres intérêts d’une autre manière est appelée « abus fiduciaire » ou « fraude fiduciaire ».
Assurance fiduciaire
Une entreprise peut assurer les personnes qui agissent en tant que fiduciaires d’un régime de retraite qualifié, comme les administrateurs, les dirigeants, les employés et les autres fiduciaires personnes physiques
de l’entreprise.
L’assurance responsabilité fiduciaire est destinée à combler les lacunes de la couverture traditionnelle offerte par les polices d’assurance responsabilité civile des salariés ou des administrateurs et dirigeants. Elle offre une protection financière lorsque la nécessité d’un litige se fait sentir – en raison de scénarios tels qu’une prétendue mauvaise gestion des fonds ou des investissements, des erreurs administratives ou des retards dans les transferts ou les distributions, une modification ou une réduction des prestations, ou des conseils erronés concernant la répartition des investissements au sein du régime.
Lignes directrices pour les fiducies d’investissement
En réponse au besoin d’orientations pour les fiduciaires d’investissement, la Fondation d’études fiduciaires à but non lucratif a été créée pour définir les pratiques d’investissement prudentes suivantes :
Étape 1 : Organiser
Le processus commence par l’éducation des fiduciaires sur les lois et les règles qui s’appliqueront à leur situation. Une fois que les fiduciaires ont identifié les règles qui les régissent, ils doivent ensuite définir les rôles et les responsabilités de toutes les parties impliquées dans le processus. S’il est fait appel à des prestataires de services d’investissement, tout accord de service doit être conclu par écrit.
Étape 2 : Formaliser
La formalisation du processus d’investissement commence par la création des buts et objectifs du programme d’investissement. Les fiduciaires doivent identifier des facteurs tels que l’horizon d’investissement, un niveau de risque acceptable et le rendement attendu. En identifiant ces facteurs, les fiduciaires créent un cadre pour l’évaluation des options d’investissement.
Les fiduciaires doivent ensuite sélectionner les classes d’actifs appropriées qui leur permettront de créer un portefeuille diversifié grâce à une méthodologie justifiable. La plupart des fiduciaires y parviennent en utilisant la théorie moderne du portefeuille (TFP), car la TFP est l’une des méthodes les plus acceptées pour créer des portefeuilles d’investissement qui ciblent un profil risque/rendement souhaité.
Enfin, le fiduciaire doit formaliser ces étapes en créant une déclaration de politique d’investissement qui fournit les détails nécessaires à la mise en œuvre d’une stratégie d’investissement spécifique. Le fiduciaire est maintenant prêt à procéder à la mise en œuvre du programme d’investissement, tel qu’identifié dans les deux premières étapes.
Étape 3 : Mise en œuvre
La phase de mise en œuvre est celle où des investissements ou des gestionnaires d’investissement spécifiques sont sélectionnés pour répondre aux exigences détaillées dans la déclaration de politique d’investissement. Un processus de diligence raisonnable doit être conçu pour évaluer les investissements potentiels. Le processus de diligence raisonnable doit identifier les critères utilisés pour évaluer et filtrer l’ensemble des options d’investissement potentielles.
La phase de mise en œuvre est généralement réalisée avec l’aide d’un conseiller en investissement car de nombreux fiduciaires n’ont pas les compétences et/ou les ressources nécessaires pour effectuer cette étape. Lorsqu’un conseiller est utilisé pour aider à la phase de mise en œuvre, les fiduciaires et les conseillers doivent communiquer pour s’assurer qu’un processus de diligence raisonnable convenu est utilisé dans la sélection des investissements ou des gestionnaires.
Étape 4 : Surveiller
L’étape finale peut être la partie la plus longue et la plus négligée du processus. Certains fiduciaires ne ressentent pas l’urgence d’un contrôle s’ils ont réussi les trois premières étapes. Les fiduciaires ne doivent négliger aucune de leurs responsabilités car ils pourraient être également responsables de la négligence de chaque étape.
Afin de surveiller correctement le processus d’investissement, les fiduciaires doivent examiner périodiquement les rapports qui servent de référence à leurs investissements ».
et déterminer si les objectifs de la déclaration de politique d’investissement sont atteints. Le simple suivi des statistiques de performance ne suffit pas.
Les fiduciaires doivent également surveiller les données qualitatives, telles que les changements dans la structure organisationnelle des gestionnaires de placements utilisés dans le portefeuille. Si les responsables des investissements d’une organisation ont quitté l’organisation ou si leur niveau d’autorité a changé, les investisseurs doivent examiner comment ces informations peuvent avoir un impact sur les performances futures.
En plus des examens de performance, les fiduciaires doivent examiner les dépenses encourues dans la mise en œuvre du processus. Les fiduciaires sont responsables non seulement de la manière dont les fonds sont investis, mais aussi de la manière dont ils sont dépensés. Les frais d’investissement ont un impact direct sur les performances, et les fiduciaires doivent s’assurer que les frais payés pour la gestion des investissements sont justes et raisonnables.
Règles et règlements fiduciaires actuels
Un département de l’agence du Trésor, l’Office of the Comptroller of the Currency, est chargé de réglementer les associations d’épargne fédérales et leurs activités fiduciaires aux États-Unis. Les obligations fiduciaires multiples peuvent parfois être en conflit les unes avec les autres, un problème qui se pose souvent avec les agents immobiliers et les avocats. Deux intérêts opposés peuvent au mieux être équilibrés ; toutefois, équilibrer les intérêts n’est pas la même chose que servir le meilleur intérêt d’un client.
Les certificats fiduciaires sont distribués au niveau de l’État et peuvent être révoqués par les tribunaux si une personne est jugée coupable de négligence dans ses devoirs. Pour obtenir une certification, un fiduciaire doit passer un examen qui teste ses connaissances des lois, des pratiques et des procédures liées à la sécurité, telles que la vérification des antécédents et le filtrage. Bien que les bénévoles des conseils d’administration n’aient pas besoin de certification, la diligence raisonnable consiste à s’assurer que les professionnels travaillant dans ces domaines possèdent les certifications ou les licences appropriées pour les tâches qu’ils accomplissent.