En tant que propriétaire d’entreprise, vous réalisez probablement que l’exploitation et la possession d’une entreprise peuvent être truffées d’embûches et de risques. Il ne suffit pas de réaliser des bénéfices ; vous devez également protéger votre entreprise contre les réclamations et les poursuites judiciaires. Les dettes et les obligations hypothécaires envers des tiers et des vendeurs, les réclamations pour dommages causés par vos employés, la responsabilité du fait des produits ou la responsabilité professionnelle, et les questions de protection des consommateurs ne sont que quelques-uns des risques auxquels vous devez faire face. S’ils sont mal gérés, ces risques peuvent entraîner la perte de biens professionnels et personnels. En connaissant les risques auxquels vous êtes confronté et en sachant comment les minimiser ou les éviter, vous avez la possibilité de gérer votre entreprise avec succès.
Importance de la protection des actifs
L’objectif d’un plan global de protection des actifs est de prévenir ou de réduire considérablement les risques en protégeant votre entreprise et vos actifs personnels contre les réclamations des créanciers. Malheureusement, la plupart des propriétaires de petites entreprises ne sont pas conscients de tous les risques potentiels qui peuvent nuire à leur entreprise et des options disponibles pour se protéger. Un plan de protection des actifs fait appel à des stratégies juridiques, mises en place avant qu’une poursuite ou une réclamation ne survienne, qui peuvent dissuader un demandeur potentiel ou aider à prévenir la saisie de vos actifs après un jugement. Si vous n’avez pas encore mis en place votre plan de protection des actifs, n’attendez pas. Plus le plan existe depuis longtemps, plus il sera probablement solide.
(Lisez « L’assurance assurera la sécurité de votre entreprise » pour savoir comment vous prémunir contre la perte de travailleurs qualifiés).
Les stratégies utilisées dans la planification de la protection des actifs comprennent des structures ou des arrangements juridiques distincts, tels que les sociétés, les partenariats et les fiducies. Les structures qui vous conviendront le mieux dépendent, en grande partie, des types d’actifs que vous possédez et des types de créanciers les plus susceptibles de faire valoir leurs droits à votre encontre.
Réclamations internes et externes sur les actifs
Les créances internes proviennent de créanciers dont le recours est limité aux actifs d’une entité particulière, telle qu’une société. Par exemple, si vous avez une société qui possède un bien immobilier et que quelqu’un glisse et tombe sur le bien appartenant à la société, la partie lésée est limitée à la poursuite des actifs de la société (c’est-à-dire le bien immobilier). Cela suppose que vous n’avez pas causé le dommage.
Les créances externes ne sont pas limitées aux actifs de l’entité et peuvent s’étendre à vos actifs personnels. Par exemple, si la même société possédait un camion que vous avez conduit par négligence dans une foule de piétons, les blessés pourraient non seulement poursuivre la société mais aussi vous, et satisfaire tout jugement à partir des actifs de la société ainsi que de vos actifs personnels.
Connaître le type de demandes qui peuvent être faites vous permettra de mieux planifier et protéger vos biens contre la saisie et votre salaire contre la saisie-arrêt. Il est également important de comprendre quels types de biens sont les plus susceptibles de faire l’objet de réclamations.
Types d’actifs
Les actifs dits dangereux, de par leur nature même, créent un risque substantiel de responsabilité. Parmi les exemples d’actifs dangereux, on peut citer les biens immobiliers de location, les biens commerciaux, les biens d’entreprise, tels que les outils et les équipements, et les véhicules à moteur. Les actifs sûrs, en revanche, ne favorisent pas un degré élevé de responsabilité inhérente. La propriété d’actions, d’obligations et de comptes bancaires individuels ne comporte pas de risque de par leur existence même.
Les actifs sûrs peuvent généralement être détenus par vous individuellement ou par la même entité, car ils comportent une faible probabilité de risque. Toutefois, vous ne voulez pas mélanger les actifs dangereux avec d’autres actifs dangereux ou avec des actifs sûrs. Le fait de séparer la propriété des actifs dangereux limite l’exposition aux pertes de l’actif individuel.
Par exemple, une pratique médicale comporte un risque de responsabilité évident et inhérent. Mais saviez-vous que si vous êtes propriétaire du bâtiment dans lequel le cabinet est exploité, ce bien peut également être considéré comme un actif dangereux ? Si le cabinet et le bâtiment sont tous deux votre propriété ou celle d’une même entité, la responsabilité découlant de l’un ou l’autre de ces actifs pourrait s’étendre à l’autre, exposant ainsi vos moyens de subsistance et vos biens à un risque de perte.
(Pour en savoir plus, consultez la page « Ne vous faites pas poursuivre : 5 conseils pour protéger votre petite entreprise »)
Stratégies de protection des actifs
De nombreuses stratégies différentes ont été développées au fil des ans, prétendant protéger les actifs. Certains de ces plans utilisent des entités juridiques de longue date pour réaliser leurs intentions, tandis que d’autres sont malveillants, voire illégaux, et encouragent une escroquerie lucrative à l’encontre d’innocents et de personnes sans instruction. Parmi les véhicules juridiques les plus courants utilisés pour la protection des actifs figurent les sociétés, les partenariats et les fiducies.
(Lisez « Les plus grandes escroqueries boursières de tous les temps » pour apprendre des erreurs des autres).
Sociétés
Les sociétés sont une forme d’organisation commerciale créée conformément à la législation de l’État. La propriété juridique de la société est dévolue à ses actionnaires, comme en témoignent les actions. En général, chaque actionnaire a le droit d’élire un conseil d’administration chargé de la gestion globale de la société. Le conseil d’administration élit les dirigeants (le président, le secrétaire et le trésorier), qui sont autorisés à gérer les affaires courantes de la société. De nombreux États autorisent une seule personne à exercer les fonctions d’administrateur unique et à exercer toutes les fonctions de l’entreprise.
Il existe plusieurs types de sociétés qui sont utilisées pour protéger les actifs : les sociétés commerciales ou C, les sociétés S et les sociétés à responsabilité limitée (SARL). L’attrait des sociétés de capitaux en tant qu’outil de protection des actifs réside dans la responsabilité limitée dont bénéficient leurs dirigeants, administrateurs et actionnaires (mandants). Les mandants des sociétés n’ont aucune responsabilité personnelle pour les dettes de la société, les violations de contrat ou les dommages corporels causés à des tiers par la société, ses employés ou ses agents. Bien que la société puisse être responsable, un créancier est limité à la poursuite des actifs de la société pour satisfaire une demande. Les actifs des dirigeants de la société ne sont pas susceptibles de faire l’objet d’une réclamation ou d’une saisie pour dettes d’entreprise. Cette protection contre la responsabilité personnelle distingue la société d’autres entités, telles que les sociétés de personnes ou les fiducies.
Une exception importante à la responsabilité limitée des chefs d’entreprise concerne les prestataires de services à la personne. La responsabilité des services personnels comprend le travail effectué pour ou au nom d’une autre personne par des médecins, des avocats, des comptables et des professionnels de la finance. Par exemple, un médecin qui forme une société et travaille pour elle en tant qu’employé peut toujours être responsable des dommages imputables au traitement d’un patient même s’il travaillait pour la société.
(Pour des lectures connexes, voir « Couvrez votre entreprise avec une assurance responsabilité civile »).
En outre, la protection en matière de responsabilité offerte par une société ne sera disponible que si la société se présente comme une entité séparée et distincte, à l’exception des actionnaires individuels ou des dirigeants. Si une société n’a pas d’actifs importants, un créancier peut tenter de prouver que la société n’agit pas comme une entité commerciale séparée et distincte, mais qu’elle est l’alter ego de ses dirigeants ou actionnaires. Cette stratégie est appelée « percer le voile de l’entreprise » et, si elle est prouvée avec succès, elle permet au créancier d’aller au-delà de l’entreprise pour atteindre les actifs de ses actionnaires.
(Pour en savoir plus, lisez « Devriez-vous constituer votre entreprise en société »)
Sociétés S
Une société S est similaire à une société C, sauf qu’elle peut bénéficier d’un choix fiscal spécial de l’IRS pour que les bénéfices de la société passent par l’entreprise et ne soient imposés qu’au niveau des actionnaires. Alors que la protection en matière de responsabilité accordée aux sociétés C s’applique généralement aux sociétés S, la société S doit remplir des conditions supplémentaires en ce qui concerne le nombre et le type d’actionnaires, la manière dont les bénéfices et les pertes peuvent être répartis entre les actionnaires et les types d’actions que la société peut émettre aux investisseurs.
Sociétés à responsabilité limitée
En raison des formalités supplémentaires imposées aux sociétés S, cette entité a évolué. Une SARL offre une protection en matière de responsabilité similaire à celle d’une société C et le même traitement fiscal « transparent » que les sociétés S, mais sans les formalités et les restrictions associées à ces structures de société.
Société en nom collectif
Une société en nom collectif est une association de deux ou plusieurs personnes exerçant ensemble une activité commerciale. Cet accord peut être écrit ou oral. En tant qu’outil de protection des actifs, la société en nom collectif est l’une des formules les moins avantageuses, car chaque associé est personnellement responsable de toutes les dettes de la société, y compris les dettes contractées par les autres associés au nom de la société. Chaque associé peut agir au nom des autres associés, à leur connaissance et avec leur consentement.
Cette caractéristique de la responsabilité illimitée contraste avec la responsabilité limitée des propriétaires d’une société. Non seulement un associé est responsable des contrats conclus par les autres associés, mais chaque associé est également responsable de la négligence des autres associés. En outre, chaque associé est personnellement responsable du montant total de toute obligation de la société.
Société en commandite
Une société en commandite (LP) est autorisée par la loi de l’État et se compose d’un ou de plusieurs commandités et d’un ou de plusieurs commanditaires. La même personne peut être à la fois commandité et commanditaire, à condition qu’il y ait au moins deux personnes morales ou entités, comme une société, qui soient associées dans la société. Le commandité est responsable de la gestion des affaires de la société et a une responsabilité personnelle illimitée pour toutes les dettes et obligations de la société.
Les commanditaires n’ont aucune responsabilité personnelle pour les dettes et obligations de la société au-delà de leurs contributions à la société. En raison de cette protection, les commanditaires ont également peu de contrôle sur la gestion quotidienne de la société. Si un associé commanditaire assume un rôle actif dans la gestion, il peut perdre sa protection contre la responsabilité limitée et être traité comme un associé commandité. Ce contrôle restreint sur l’activité de la société en commandite diminue la valeur des parts de la société en commandite.
Trusts
Un trust est un accord entre la personne qui crée le trust (appelée le « settler », le « trustor » ou le « grantor ») et la personne chargée de gérer les actifs du trust (le « trustee »). Le trust prévoit que le constituant transférera certains biens au fiduciaire, qui détiendra et gérera les biens en trust au profit d’une autre personne, appelée le bénéficiaire. Une fiducie créée du vivant du constituant est appelée fiducie entre vifs ou fiducie vivante, tandis qu’une fiducie créée au décès du constituant par testament ou fiducie vivante est appelée fiducie testamentaire.
Si les trusts ont été utilisés dans de nombreuses stratégies de protection des actifs, il existe deux types de base de trusts : révocables et irrévocables. Un trust révocable est un trust dans lequel le constituant se réserve le droit de modifier le trust par un amendement, ou de dissoudre une partie ou la totalité du trust en le révoquant. Le concédant n’a pas de tels droits avec un trust irrévocable. C’est cette absence précise de contrôle qui fait du trust irrévocable un puissant outil de protection des actifs. Vous ne pouvez pas être poursuivi pour des biens que vous ne possédez ou ne contrôlez plus.
(Pour plus d’informations, voir « Pick the Perfect Trust » et « Establishing a Revocable Living Trust »).
Les meilleurs véhicules de protection des actifs
Maintenant que vous connaissez les structures de protection des biens les plus courantes, examinons quels sont les véhicules qui fonctionnent le mieux pour protéger des types de biens particuliers.
Si vous avez une pratique professionnelle ou une entreprise, votre risque de perte et votre responsabilité en cas de sinistre sont particulièrement élevés, ce qui fait de ce type d’entreprise un atout dangereux. La constitution en société de votre entreprise ou de votre cabinet était autrefois considérée comme le meilleur moyen de protéger vos biens personnels contre la responsabilité et la saisie résultant de réclamations contre votre entreprise. Toutefois, la société à responsabilité limitée a rapidement remplacé la société commerciale standard ou société C comme entité de protection des actifs de choix, car elle offre une alternative plus pratique, plus souple, plus efficace et moins coûteuse que la société C tout en offrant le même niveau de protection.
Comme les SARL sont des créations du droit de chaque État, les exigences de dépôt et les protections qu’elles offrent peuvent varier d’un État à l’autre. Mais, dans la plupart des cas, le droit étatique sépare essentiellement les propriétaires de la SARL et leurs biens personnels pour ce qui est de la responsabilité découlant des activités de la SARL.
Néanmoins, dans de nombreux États, certains types de professionnels des affaires ne peuvent pas se permettre toutes les protections offertes par la SARL. Les professionnels, tels que les médecins, les avocats, les dentistes et les psychiatres, pour n’en citer que quelques-uns, ne peuvent pas se soustraire à la responsabilité d’une SARL ou d’une société pour les réclamations découlant directement de leurs actions ou de leur inaction.
Si l’entreprise ne peut pas vous protéger personnellement, envisagez de mettre vos biens personnels à l’abri dans d’autres entités, telles qu’une société en commandite familiale (FLP), un trust ou une SARL. Ensuite, même si vous êtes poursuivi personnellement, au moins une partie de vos biens personnels est protégée au sein de l’une de ces entités ou d’une combinaison de ces entités, ce qui décourage les créanciers de les poursuivre.
Une note finale pour les professionnels ou les propriétaires d’entreprises : Il est toujours utile de se constituer en société anonyme ou en société à responsabilité limitée. Bien que ces entités commerciales ne vous protègent peut-être pas contre les réclamations pour faute professionnelle, elles vous mettront à l’abri des obligations financières de la société, à moins que vous ne garantissiez personnellement la dette. Vous pouvez également être protégé contre la plupart des autres réclamations de l’entreprise qui ne sont pas directement liées à vos actions en tant que professionnel, telles que les réclamations des employés, des fournisseurs, des propriétaires ou des locataires.
Choisir un partenariat général
La réponse est presque toujours un « non » sans équivoque. En tant que co-partenaire, vous êtes responsable de toutes les dettes et de tous les actes des partenaires, quelle que soit votre participation ou votre connaissance. Le fait de faire partie d’une société en nom collectif augmente considérablement l’exposition de votre patrimoine personnel aux créances découlant de votre relation d’affaires.
Si vous faites partie d’une société en nom collectif, pensez sérieusement à protéger vos biens personnels comme décrit ci-dessus. Sans une certaine protection, vous pourriez tout perdre en raison de votre simple association avec la société et les autres associés.
L’élaboration et la mise en œuvre d’un plan global de protection des actifs concernent presque tous les aspects de votre entreprise. L’objectif de ce plan est de protéger les actifs de votre entreprise dans le cadre de vos activités commerciales. La protection de votre entreprise est à la fois autorisée et encouragée, en utilisant des concepts et des entités juridiques honnêtes, le cas échéant. Étendre ces objectifs pour tromper intentionnellement d’autres entreprises ou personnes n’est pas un plan de protection des actifs, c’est une fraude.
Envisagez les services d’un professionnel de la protection des actifs, comme un avocat ou un conseiller financier, pour élaborer le plan de protection des actifs qui vous convient le mieux.
Pour des lectures connexes, voir « Construisez un mur autour de vos biens ».